侯爱文、王星蕾：挑战“神秘之星”（中篇）——对法医、电子数据鉴定意见的质证

（感谢内蒙古内蒙古赤峰市律师协会副会长、蒙益律师事务所主任田永伟题字）

鉴定意见是案件定罪量刑的关键，又是法律和其他专业知识高度结合的产物。如果不学习其他领域的专业知识，不掌握一定的方法和技巧，就无法对其进行有效质证。可见，对司法鉴定意见的质证是一个极具挑战性，同时也是极具魅力的辩护工作。

本篇为《挑战“神秘之星”：对鉴定意见的质证》系列文章的中篇。将结合相关案例，论述“四大类鉴定”之中的法医类鉴定意见、电子数据鉴定意见的质证方法和要义。

从上篇到中篇，我们对鉴定意见的质证有了进一步认识，质证策略逐渐从抽象概括变得具体可行。

法医类鉴定质证的要义

在刑事诉讼中，凡是涉及人身生命健康的案件，就离不开法医类司法鉴定意见，《法医类司法鉴定执业分类规定》（2020版）第三条依据所解决的专门性问题将其细分为了法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定、法医毒物鉴定五类。这五个种类下又有多个小类。法医类司法鉴定意见与医学结合较多，因此在质证过程中要多了解医学、医疗器械、伤情成因等专业知识，这样质证会产生更好的效果。

（一）对主体资质进行鉴定

《刑事诉讼法》第一百四十六条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”司法鉴定所检验和判断的都是有一定难度的专业性问题。因此，能进行鉴定的主体都应是经过专业认证的有资质的主体。我国对从事四大类司法鉴定的组织和个人要求更严格，不仅要求鉴定主体具有相应的资质与资格，而且还要经省级人民政府司法行政部门登记管理。可以说，鉴定主体是否具有资质直接决定了司法鉴定意见书的合法性和科学性。法医类司法鉴定同样如此。在唐某犯危险驾驶罪（2015珠金法刑初字第85号）一案中，被告人唐某违反道路交通安全法规，在道路上醉酒驾驶机动车，与前方同车道由被害人伍某驾驶的自行车发生碰撞，导致被害人伍某受伤。案发后，珠海市公安局交警支队金湾大队委托珠海市公安局交警支队对被害人进行伤情鉴定，结论为轻微伤。法院审查后认为：“珠海市公安局交警支队不具备伤情鉴定的法定资质，该鉴定意见不得作为证据使用，不能据此认定被害人伍某所受损伤为轻微伤。”该案涉及的人体损伤程度鉴定属于法医临床鉴定，据司法部《关于印发<法医类司法鉴定执业分类规定>的通知》第十四条，其含义是，鉴定人运用法医临床学的科学技术或者专门知识，对诉讼涉及的与法律有关的人体损伤、残疾、生理功能、病理生理状况及其他相关的医学问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。显然，公安交警支队很难胜任这项鉴定。辩护人直接提出其鉴定主体不具资质的质证意见，可实现对这类关键性证据的一击即溃。

（二）对病历资料等检材进行质证

对法医类司法鉴定意见的检材质证，往往也能起到很好的效果。例如，在法医临床鉴定中，最重要的检材之一就是伤情病历资料，这是鉴定人员作出鉴定意见的重要依据。而对病历资料的审查和质证，对于辩护人来说可能是个挑战，但是只要打通一些技术关键，不仅能知晓其奥秘而且还能取得奇效。如在以下的故意伤害案件中，辩护人就是通过对病历资料的审阅取得质证成功的。¹2012年9月的一个下午，被告人与被害人在铁路货场内因琐事发生争执，后被告人持木棍对被害人实施殴打，被害人见状为躲避殴打开始后退，在后退中脚踏到枕木上并倒地受伤。后被害人入院治疗，并进行了关节镜修复术。本案被害人的伤情鉴定共有三份鉴定意见，结论不同，依据也不同：第一份意见是“轻微伤”，是依据关节镜手术记录得出的；第二、三份意见是“轻伤”，是分析核磁共振片得出的。造成轻伤是故意伤害罪的入罪标准，因此究竟哪一份鉴定意见书能够被采纳对本案至关重要。辩护人采取了分析鉴定意见所依据的检材的证明力大小的方法进行了质证。辩护人通过查阅资料了解到，关节镜手术记录是临床医生对伤情直视下的直接描述，是最直接的依据；而核磁共振对组织或病变是用“信号”来描述的，在图像上越白越亮的，属于高信号，越黑越暗的，属于低信号，其原理是利用三维数据，通过影像重建，观察管腔内部表面情况，类似于内窥镜的视角描述出受伤部位的伤情。可见，核磁共振是重建受伤部位的模型以形成图像，而关节镜是直接用眼睛去看真实的受伤位置。因此，作为更直接的关节镜手术记录证据的证明力显然要大于核磁共振片子的证明力。而本案的关节镜手术记录详细地描述到，受伤部位不存在新创伤口，本身存有自身病因或器官老化的致伤因素。最终辩护人通过对这些鉴定意见的检材——病例资料的分析、比较和质证，成功地说服法院采纳了第一份“轻微伤”的鉴定意见。

（三）对法医鉴定的程序及方法进行质证

辩护人也可以从法医鉴定的程序及方法的角度进行质证。此时应重点关注鉴定过程的合法性、科学性。鉴定的专门性法规及技术标准对各类鉴定的程序和方法的规定非常集中、明确，遇到相关案例时，应当仔细研读，结合运用。这里通过一个涉嫌危险驾驶案例（四川省绵阳市中级人民法院刑事判决书，2018川07刑终346号）展示如何对鉴定程序和方法进行质证。2017年11月11日晚，被告人酒后驾驶小型轿车越过中心双实线，与相对方向李某的车相撞，双方车辆受损。交警勘查完现场后，将二人带至医院抽取血样。经道路交通事故责任认定，被告人承担此事故全部责任，李某无责任。司法鉴定意见是，从被告人血液中检出乙醇浓度为341.6㎎/100ml，从李某血液中检出乙醇浓度为＜5.0mg/100ml，被告人系在道路上醉酒驾驶机动车。辩护人认为，由于提取被告人血样时，医务人员使用了安尔碘消毒液这一含醇类的药品对皮肤进行了消毒，违反了对应的国家标准——《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验标准》（GB/T19522-2010）的5.3.1条：“抽取血样应由专业人员按要求进行，不应采用醇类药品对皮肤进行消毒”，因此该鉴定程序不合法，鉴定意见不得作为证据使用。法院采纳了该辩护意见，认为：血样收集不符合法定程序，可能严重影响司法公正，且未能补正或做出合理解释，该血样酒精含量鉴定意见不得作为定案依据，公诉机关指控上诉人构成危险驾驶罪的证据不足、指控犯罪不成立。

（四）对法医鉴定的关联性进行质证

司法鉴定应该是为查明案情，准确恢复事实真相而启动的，其结论和意见应与待证事实具有关联性。在一起案件中，如果该有什么鉴定却没有，这往往说明案件事实的调查和分析是有问题的；同时，如果是多了一些莫名其妙的“重要”鉴定，但其实关联性并不强，甚至可能是这类犯罪一般不会有的，那也足以预示这些鉴定意见可能事出蹊跷，应重点审查和质证。张志超案就是这样的典型。²该案只有尸检报告，该有DNA鉴定意见却没有。2005年1月10日，山东省临沂市临沭县第二中学分校一名女生突然失踪。一个月后的2月11日14时04分，一名老师报案称：“宿管科工作人员在校内打扫卫生时，在教学楼西侧三楼一停用的厕所内发现一具尸体”。2006年3月6日，临沂中院判决“张志超犯强奸罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身”。本案被告张志超涉嫌强奸罪。从所谓供述看，本案该有的生物检材鉴定却没有：其前三次有罪供述中还提到他奸杀被害人时有射精，但警方并没有提取精液并鉴定。如果本案被害人是被张志超奸杀的，必然会有激烈的身体接触，被害人也一定会反抗，抓挠张志超。但按所谓指控事实，张志超作为一个不满十五岁、临时起意作案的少年，警方居然无法从现场提取到他的任何生物检材，实在匪夷所思。另外，本案《尸检报告》的结论是：“死者是被他人暴力作用于颈部致机械性窒息死亡……根据检验所见的死者尸斑、尸僵特点，结合手指足趾呈半干涸状，另据现场位置和气候状况，我们认为死者的死亡时间与失踪时间吻合，其死亡时间距尸检时间在一个月左右。”而著名法医刘良（医学教授、博士生导师、主任法医师，从事法医病理学工作30余年，2020年2月曾承担全国第1例新冠肺炎逝世患者的遗体解剖工作）看完这份报告后认为：如果不结合案情，单纯从技术上推断出死者的死亡时间在一个月左右，是不可能做到的。同时，张志超案的尸检报告是在2005年2月16日，也就是张志超被警方审讯了三次，已作了三次有罪供述后才做出的。显然，在没有嫌疑人生物检材鉴定，无法确定嫌疑人同一性及与被害人的客观联系的情况下，仅凭这份诡异的《尸检报告》是不能锁定嫌疑人身份以及得出张志超是真凶的结论的。最终，经过张志超及母亲的不断申诉，最高人民法院责令启动了再审程序。2020年1月13日，山东省高院再审认为，本案无客观证据指向张志超作案，其供述与证人证言存在矛盾，张志超、王广超有罪供述的真实性和合法性存疑。最终，对张志超强奸、王广超包庇案改判二人均无罪。本案正是该有DNA鉴定意见却没有，蹊跷出现的尸检报告的关联性、真实性、合法性均不足的典型案例。

（五）对事实分析的逻辑性和合理性进行质证

对法医鉴定意见的审查不能仅仅停留在形式审查上，还需要对其事实及分析过程进行实质性质证，否则很难有质的突破。鉴定所依据的案情、事实及分析过程必须真实、客观、科学、合理。因此，辩护人可以据此挑战鉴定意见的事实及分析部分。有时其事实分析部分的专业性非常强，遇到这种情况，我们辩护人就有必要寻得专家辅助人的帮助以进行实质性质证。实践中，经常会遇到伤害结果的原因分析难题，但是法医鉴定意见中的事实分析不一定客观、正确。邢树立法医在《如何对法医鉴定意见进行审查与质证？》一文中分享了一个典型案例。³在该案中，辩护律师和专家辅助人就对鉴定意见中的成伤原因进行了有理有据的批驳，并揭示了真正的成伤原因，取得了很好的质证效果。在该案中，侦查机关认定的案情是，甲乙二人因纠纷而拳脚相加，互相殴斗。甲把乙打倒在地并致颅脑损伤，救治无效死亡。侦查机关的法医鉴定结果是：乙的伤情是颅骨骨折、脑挫裂伤，系重度颅脑损伤导致死亡，此颅脑损伤系甲打击所致。面对这份言之凿凿的鉴定意见，辩护人没有畏惧，而是经过实质审查首先对成伤机制的真实性和合理性提出了质疑：甲乙二人在撕扯扭打的过程中，互有损伤，且均为手拳打击，甲可能造成乙如此严重的颅脑损伤吗？辩护人申请了法医专家辅助人帮助质证。专家辅助人运用医学知识并结合一系列的逻辑推理否定了原鉴定意见关于死亡原因的结论：第一，侦查机关法医鉴定的结论要成立，需要造成乙颅脑损伤的力量足够大，而本案被告人未经过任何特殊训练，属普通人的手拳打击水平，很难造成被打击者的颅脑损伤。第二，甲的手拳没有损伤，乙的颅骨骨折、脑组织有挫裂伤但头皮也没有损伤，具有外轻内重的特点，根据教育部高等医药卫生学教材关于外轻内重类损伤的论述，这种颅脑损伤属于坠跌伤。这种损伤也是减速运动而非加速运动所致的。第三，通过综合分析可以还原事实：乙在二人的撕扯扭打过程中倒地，其身高有1.75米，因为这一跌倒造成了头部触地而形成了跌落伤，可排除其颅骨骨折是甲的手拳打击形成的可能。专家辅助人的论证意见书作为专门的技术性证据，补强了律师前面的质证意见，获得了法院认可。最终，法院改判该案事实认定为乙因意外伤害而死亡。无独有偶，不久前一个因鉴定意见无效，被告人经重审被判无罪并获国家赔偿的新闻登上热搜。⁴其经过如下：2016年，马某中将马某勤的鼻部打伤。后者的CT影像诊断为左侧鼻骨支及左侧上颌骨额突骨折。通许公安局法医鉴定结论为马某勤轻伤二级。马某中被刑拘。辩护人对诊断结论有异议，找影像专家诊断，结论为“左侧上颌骨额突骨折”，没有左侧鼻骨支骨折。检察机关指令重新委托鉴定。针对是否存在左侧鼻骨支骨折，法医、民警先后带马某勤到多家医院检查，均未检出。但有医院检出左侧鼻颌缝增宽，是鼻缝分离。那么，鼻缝分离是否属于鼻骨骨折呢？控辩双方有争论。一审时，开封市公安局物证鉴定所法医出庭作证，说明了他们将鼻缝分离认定为鼻骨骨折的依据是在法医教材《法医活体损伤鉴定影像学图谱》和《医学影像学》中，其均在鼻骨骨折章节。2017年3月，通许法院判决马某中犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月，赔偿4388元。辩护人后找到这两本教材第一作者进行书面调查。中国刑警学院法医教授依伟力认为：骨缝愈合后因外力导致分离达到一定程度或错位，可视为骨折；如果一侧上颌骨额突骨折伴有同侧该突游离部分与鼻骨骨缝分离，则是骨折损伤的伴随现象；如果一侧上颌骨额突骨折的对侧或其他部位，因受伤而发生鼻骨骨缝分离，可视为骨折。中国医科大学附属一医院放射科李松柏教授表示，鼻缝分离写到鼻骨骨折小节下不意味其属于鼻骨骨折，“鼻颌缝分离本身不是骨折”。开封中院收到这些材料后裁定发回重审。2020年8月31日，通许县法院改判马某中无罪。马某中后来还获得17万多人身自由赔偿金及5万元精神赔偿金。这个案件就是辩护人借助权威专家对法医司法鉴定意见的事实分析及认定进行有效质证的典型案例。

电子数据鉴定质证的要义

最高人民检察院2021年1月25日公布数据显示，全国检察机关办理的网络犯罪案件以年均近40%的速度攀升。之前的2020年，更是达到了54%。而全国检察机关疫情期间办理的诈骗案件，超过30%是网络诈骗。北京大学法学院江溯副教授在关于“网络犯罪辩护”的讲座中也提到：网络犯罪现在已占到了全部犯罪的1/3，在大城市这个比例更高。中国人民大学法学院刘品新教授在北京市周泰律师事务所研究院成立暨《网络犯罪与电子数据研讨会》上的发言中强调：“办理网络犯罪案件，必须高度重视电子证据的价值。”电子证据被称为未来法治社会的“证据之王”。而电子证据鉴定意见在各类型案件中越来越多地出现，并将对定罪量刑发挥越来越多甚至是关键性影响。所以，对这些关键而重要的证据，我们辩护人更要提前质证、专业质证，以使案件尽早地走向正确方向，实现高质量辩护。电子数据鉴定属于声像资料司法鉴定。根据《声像资料司法鉴定执业分类规定》第十七条，电子数据鉴定是指，鉴定人运用信息科学技术和专门知识，对电子数据的存在性、真实性、功能性、相似性等专门性问题进行检验、分析、鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。分为存在性、真实性、功能性及相似性鉴定等。

（一）审查鉴定的主体和签章

拿到一份电子数据鉴定意见，辩护律师首先应当审查司法鉴定机构及司法鉴定人是否有资质和资格，是否经省级人民政府司法行政部门核准登记并取得《司法鉴定许可证》、《司法鉴定人执业证》，鉴定人是否按照登记的司法鉴定执业类别，从事司法鉴定业务。电子数据鉴定应当由两名以上鉴定人员参加，司法鉴定人应当在一个司法鉴定机构中执业。司法鉴定人应当科学、客观、独立、公正地从事司法鉴定活动，遵守法律、法规的规定，遵守职业道德和职业纪律，遵守司法鉴定管理规范。根据公安部2017年发布的《公安机关鉴定规则》第十条规定，具有以下七种情形之一的鉴定人应当回避：（1）是本案当事人或者当事人的近亲属的；（2）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；（3）担任过本案证人、辩护人、诉讼代理人的；（4）担任过本案侦查人员的；（5）是重新鉴定事项的原鉴定人的；（6）担任过本案专家证人，提供过咨询意见的；（7）其他可能影响公正鉴定的情形。其次，辩护律师还应审查最为直观、最易发现疑点的签名和盖章问题。2005年公安部《公安机关电子数据鉴定规则》第五十三条规定，电子数据鉴定书至少应由两名鉴定人签名，并加盖鉴定专用章。鉴定书为两页以上的，应在鉴定报告正面右侧中部加盖骑缝章。接到人民法院出庭通知后，由签名盖章的鉴定人负责出庭作证。根据2016年司法部发布的《司法鉴定程序通则》第三十七条、第三十八条和第四十一条规定，司法鉴定意见书应当由司法鉴定人签名。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。司法鉴定意见书应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章。司法鉴定机构对原司法鉴定意见书进行补正，应当由至少一名司法鉴定人在补正处签名。

（二）审查鉴定的检材

审查鉴定的检材，首先应审查鉴定委托单位向电子数据鉴定机构提交的检材是否来源清楚、真实可靠、提取合法？是否存在暗示或者强迫鉴定人作出某种鉴定结论的情况？《固定电子证据清单》中的完整性校验值是否正确？《封存电子证据清单》记载的内容与送检的原始电子设备或原始存储媒介的封存状况是否一致？电子数据作为鉴定的重要检材，具有脆弱性，容易被篡改，因此要保证其同一性、可靠性及真实性、完整性。如果检材在收集、提取过程中已被污染，鉴定的基础便不复存在，鉴定意见也就不再具备真实性、合法性、关联性及说服力。根据《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第二十八条的规定：电子数据具有以下三种情形之一的，不得作为定案的根据：（1）电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的；（2）电子数据有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的；（3）其他无法保证电子数据真实性的情形。检材来源的审查是电子数据鉴定意见质证过程中绝不能忽略的一环。从山东求新律所主任阚吉峰律师分享的安某等人涉嫌组织领导传销活动罪一案中能再次感受到鉴定意见对案件定罪量刑起到了“四两拨千斤”的效果。在被告人安某等人涉嫌组织领导传销活动罪一案中，湖北某司法鉴定中心对公安机关调取的电子数据进行鉴定：该传销活动会员系统安置关系182层、推荐关系63层，有效会员526953人，网站报单金额为2648569000元。会员实际总收益1642884579元。本案《起诉书》指控被告人涉案金额特别巨大，辩护人经分析该案在不具备定性辩护空间的情况下，只能依据在案证据论证《起诉书》指控“情节严重”量刑幅度的证据不足。辩护人首先提出，侦查机关的电子数据调取、移送严重违法，无法保障其真实性和完整性，不能作为定案根据。其次，由于现有证据无法证明电子数据来源的合法性，故该司法鉴定中心做出的《司法鉴定意见书》不能作为定案根据。值得注意的是，用于确保检材同一性的MD5值，鉴定意见中明确指出是“摘自鉴定委托书”，鉴定机关并未确认其真实性。而且，本案现有证据无法证明鉴定机关对作为检材的电子数据的MD5值进行过验证，无法证明鉴定检材来源的合法性。因此，没有证据证明安某涉案的传销人员和传销资金，《起诉书》指控的“情节严重”的量刑幅度没有依据。以在案证据只能按照“一般情节”的档次进行量刑，即在5年有期徒刑以下量刑。最终该案刑期大大降低。

（三）对其质证要和对电子数据、笔录清单的审查结合起来

对电子数据鉴定的质证，最重要也最有成果的方法是，中国人民大学法学院证据学研究所副所长刘品新老师所特别强调的“鉴—数—取”审查质证方法，即将鉴定意见、电子数据、取证笔录三者相对比、相结合的实质性审查办法。笔者曾在一个制作、贩卖、传播淫秽物品牟利案中采用此方法，取得了很好的质证效果。该案中，淫秽物品数量是定罪量刑的关键。公安机关进行淫秽物品鉴定的结论是：“对派出所送审的7张光盘内文件进行认定，经认定光盘内有图片297个，视频111个，属于淫秽物品。”落款是2020年12月10日。有两个鉴定人的签名，但没有附任何身份信息。通过采用上述对比审查的方法发现了案件中不少的问题。首先，作为检材的电子证据来源不明。本案搜查扣押的物品有手机、硬盘，虽然其程序材料也有不少不合法的地方，但这不是核心错误所在。其最致命的问题是——据其《鉴定意见》所声称依据的检材——7张光盘并没有在上述《扣押物品清单》中。侦查人员的《工作说明》称这些光盘调取自百度网讯公司。于是我们把目光落回侦查机关向该公司出具的《调取证据通知书》，结果又有重大发现：该公司收到这一通知的落款时间是2020年12月25日，而鉴定作出时间却是两周前的2020年12月10日。换言之，鉴定意见做出时，百度网讯公司还未收到《调取通知书》，遑论这7张光盘调自该公司了。因此，作为检材的这些电子数据属于典型的“从天而降”，来源不明。卷中也无其他证据证明其来源。我们可以依据《刑事诉讼法解释》规定的“送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的，鉴定意见不得作为定案的根据”，对本案的这份作为案件王牌证据的鉴定意见的可采性提出质疑。其次，为审查淫秽物品数量是否有指控的那么多，我们又特别向法院申请调取了光盘及搜查、扣押的同步录音录像。结果，再次有了重大发现：有一张光盘和本案无关，剩余6张光盘又有两张完全一样。最终，统计后的正确数量是视频58个、图片425张。可见，审查电子数据本身有多么的重要。因此，在本案对电子数据鉴定意见的质证中，我们把对鉴定意见、相关笔录及电子证据本身的细致审查和对比质证完美地结合了起来，取得了重要发现。我们也将这些重要发现提前告知了法官，为最终的有效辩护奠定了非常好的基础。检察院最初的量刑建议是三年，因淫秽物品数量已达“情节严重”标准（100个以上），但最终判决下降到一年三个月，与另一罪名数罪并罚判处一年六个月有期徒刑。其中辩护律师对电子证据的质证无疑起了重要作用。

（四）从快播案件看电子数据及鉴定的综合质证

深圳市快播科技有限公司、王某等传播淫秽物品牟利一案至今都是关于电子数据以及司法鉴定的经典案例，其质证角度和过程对其他案件都会起到很好的借鉴作用。北京市海淀区人民检察院《起诉书》指控：被告单位快播公司自2007年12月成立以来，基于流媒体播放技术，通过向互联网发布免费的QVOD媒体服务器安装程序和快播播放器软件的方式，为网络用户提供网络视频服务。期间，被告单位快播公司及其直接负责的主管人员被告人王某等以牟利为目的，在明知上述QVOD媒体服务器安装程序及快播播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频的情况下，仍予以放任，导致大量淫秽视频在互联网上传播。2013年11月18日，北京市海淀区文化委员会（以下简称海淀文委）从位于北京市海淀区北京网联光通技术有限公司查获快播公司托管的服务器4台。后北京市公安局从上述3台服务器里提取了29841个视频文件进行鉴定，认定其中属于淫秽视频的文件为21251个。首先，审查鉴定主体。通过审查司法鉴定意见书落款处的签名，辩护人竟发现签名的字迹相同。电子数据鉴定应当由两名以上鉴定人员参加并签名，而签名字迹相同则表明本次鉴定的主体人数极有可能不足两名，因此辩护人申请鉴定人出庭，并在庭审中就此发问。鉴定人当庭承认代签，鉴定人签名均系一人所签。其次，对多份鉴定意见，应区分是属于重新鉴定还是补充鉴定。根据2005年公安部《公安机关电子数据鉴定规则》第三十七条、三十八条规定，需要进行重新鉴定的，电子数据鉴定机构应当另行指派或者聘请鉴定人员，而补充鉴定可以由原鉴定人或者其他鉴定人进行；2017年《公安机关鉴定规则》对应当补充鉴定和重新鉴定的情形进一步完善，对程序的规定更加规范和细致。重新鉴定和补充鉴定的区别在于：补充鉴定之前鉴定的工作成果合法有效，只是当鉴定内容明显遗漏，发现有新的鉴定意义的物证，或是有新的鉴定要求等情形需要进一步进行补充鉴定；而重新鉴定之前的鉴定由于出现了鉴定程序违法，鉴定机构、鉴定人不具备资质或违反回避规定，检材虚假或者被破坏等情形，所以不是合法有效的鉴定意见，鉴定不得在此基础上作出，因此需要另行指派或者聘请鉴定人员重新进行鉴定。在快播案中，共有三份文号不同的司法鉴定意见书，相互独立、没有联系，且鉴定结果均不同。《起诉书》正是按照第三份鉴定意见认定了淫秽视频的数量。但是第三份鉴定意见书和第二份鉴定意见书的两名鉴定人完全相同，重新鉴定应当更换鉴定人，显然第三份鉴定意见有很大问题。最后，审查鉴定检材，这也是电子数据鉴定质证的重点。快播案鉴定的检材是服务器，通过审查发现存在以下问题：其一，侦查人员扣押时未对服务器的物证特征进行固定。缺乏物理特征的物证真实性存疑，直接关系到该物证能否作为鉴定检材。这个案件由于从行政案件转为刑事案件，确实先天不足，海淀文委在实施现场扣押行为时，未进行拍照，且登记内容模糊，难以认定服务器的唯一性，仅记录四台服务器的IP地址，对服务器内的硬盘数量和内存都没有记载。其二，服务器移交程序违法。案卷中有一份海淀公安分局从版权局调取服务器时的《调取证据通知书》，上面将打印体“2015”改成手写体“2014”，痕迹明显，证明该《调取证据通知书》系后补文件，调取时间存在疑问，因此对证据的合法性打上了一个大大的问号。而且公安机关从行政机关调取四台服务器时，仍旧没有登记服务器的特征、型号，尤其是没有记载服务器内置硬盘的型号、数量、容量，也没有扣押物品照片，这会对证实涉案电子数据证据的真实性（完整性）造成很大的影响。根据2014年开始施行的《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第14条的规定：收集、提取电子数据，能够获取原始存储介质的，应当封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态，由侦查人员、原始存储介质持有人签名或者盖章；持有人无法签名或者拒绝签名的，应当在笔录中注明，由见证人签名或者盖章。有条件的，侦查人员应当对相关活动进行录像。关于电子数据真实性这一点在我办理的韩某招摇撞骗一案中感受明显。如果按照指控内容，被告人冒充警察，让对方陷入错误认识并转款上百万，被告人可能涉嫌诈骗罪，面临的将是十年以上刑期。但本案正是由于被恢复的聊天记录客观呈现了案件事实，最终法院仅判决被告人有期徒刑一年六个月。实践中，无论是否有存储介质，由于电子数据证据具有隐蔽性的特点，其真实性方面通常借助完整性校验加以证明。其三，服务器在行政扣押期间的保管状态不明。市版权局因工作涉及计算机及网络视频专业技术问题，于2013年11月18日委托文创动力公司提供专业技术服务。直到2014年4月10日，服务器才被移交到海淀公安分局扣押。自被海淀文委扣押到被公安机关调取的近五个月内，服务器历经文创公司——海淀文委——北京市版权局——文创公司——公安机关四次流转，且服务器由文创公司保管的期间，行政执法机关没有也不可能进行全程监督，服务器存在被偷换的可能，故其作为证据使用的合法性存疑。按《变更起诉决定书》指控，淫秽视频为21251个，属于情节特别严重，将对被告人在十年以上进行量刑。最终本案第一被告被判传播淫秽物品牟利罪，有期徒刑三年半。快播案的法治推动意义：快播案被评为2016年推动法治进程十大案件。该案在电子数据质证方面开了先河，推动了电子数据取证程序的完善，可以说，催生了两部司法解释：第一部是《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，该规定是最高人民法院、最高人民检察院、公安部首次就电子数据制定的专门性规定，第一条便开宗明义地确定下了“电子数据”的定义。第二十二条、第二十三条、第二十四条分别指出了审查电子数据真实性、完整性、合法性的方向和重点。这部规定的亮点在于不仅规定了合法的收集提取方式，还明确了不按照规定收集证据的后果。如第二十七条规定：电子数据的收集、提取程序中未以封存状态移送，瑕疵不能补正或者作出合理解释的，电子数据不得作为定案的根据；如第二十八条规定：“电子数据有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的，不得作为定案的根据。”该规定对于规范电子数据的收集提取和审查判断，提高刑事案件办理质量发挥了重要作用。第二部是《最高人民法院、司法部关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》（司发通〔2016〕98号），明确规定了鉴定人出庭作证的义务，指出：“人民法院要加强对鉴定意见的审查，通过强化法庭质证解决鉴定意见争议，完善鉴定人出庭作证的审查、启动和告知程序，在开庭前合理期限以书面形式告知鉴定人出庭作证的相关事项。”可见，快播案是一个非常经典的案例，许多专家学者、司法工作者以此为素材进行研究和探索，也的确值得我们反复学习，不断深化。

[1] 参见阚吉峰：“如何审查病历资料以判断鉴定意见的证明力？”载公众号“求新律师”，2018年5月14日。[2] 案情及证据分析可见李蒙：“疑似冤案：山东张志超强奸杀人案基本案情及证据梳理”，载公众号“大案”，2015年10月22日。[3] 邢树立：“如何对法医鉴定意见进行审查与质证？”载公众号“司法兰亭会”，2021年1月21日。[4] 可见澎湃新闻2021年12月31日报道：“花4年证明伤情鉴定错误获改判无罪，当事人拿到22万国赔。”

下篇预告

在下篇，笔者将会介绍物证类和环境损害类司法鉴定意见，以及不属于“四大类”但在实践中非常重要且具有迷惑性的司法会计鉴定意见、价格认定结论书的质证方法，敬请期待。

作者

 

侯爱文

北京周泰律师事务所

高级合伙人/业务管理中心副主任

邮箱：[e-mail]

曾于区、市检察院工作，有二十年刑事案件审查经验，全面掌握司法办案流程及审查重点。擅长刑事辩护与刑事合规：多次担任厅局级干部、大型国企负责人、著名私企经营者的辩护人，效果突出；为多家企业进行刑事合规建设，提供了良好的系统性防范方案，成效显著。多次受邀到北京大学、中国人民大学、中国政法大学等高校授课；多次受邀参与最高法《非法集资刑事解释》修改论证会、“杭州取快递女子被造谣出轨案”研讨会等学术会议；发表法律论文、时评、随笔等10余篇。

 

王星蕾

北京周泰律师事务所

实习律师

邮箱：[e-mail]

中国政法大学法学、英语双学士。参与办理过多起刑事争议案件。

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编辑 | 阳山磊：山西农业大学内审部办公室副主任，南开法律硕士。